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22 mars 2012 4 22 /03 /mars /2012 06:50

La question (simplifiée et modifiée sur des éléments de détail pour éviter que l'auteur(e) ne puisse être identifié(e)) :

 

Bonjour, je viens d'avoir mon entretien préalable à licenciement suite inaptitude totale suite à un accident du travail. Je suis entré dans l'entreprise en 2006 et mon accident du travail a débuté quelques mois plus tard pour se finir en 2012. A la question, votre effectif est de combien : on me répond "10 ; enfin 11 avec vous".
La personne syndiquée m'accompagnant pour l'entretien m'affirme que s'ils n'ont pas organisé d'élection de délégués et ou ne peuvent présenter un pv de carence, l'indemnité à laquelle je peux prétendre s'élève à 1 an de salaire.
Merci d'avance pour votre réponse.
Cordialement

 

Ma réponse (sans garantie, n'hésitez pas à poser un commentaire si vous pensez détecter une erreur - les questions sont anonymes mais les commentaires feront état des éléments d'identité que vous ferez le choix d'indiquer) :

 

Le Code du travail nous dit comment compter les salariés pour savoir si un seuil est franchi ou non.

 

Article L1111-2

Pour la mise en oeuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l'entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :

1° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l'effectif de l'entreprise ;

2° Les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d'un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d'un congé de maternité, d'un congé d'adoption ou d'un congé parental d'éducation ;

3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail.

 

Article L1111-3

Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise :

1° Les apprentis ;

2° Les titulaires d'un contrat initiative-emploi, pendant la durée de la convention prévue à l'article L. 5134-66 ;

3° (Abrogé) ;

4° Les titulaires d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi pendant la durée de la convention mentionnée à l'article L. 5134-19-1 ;

5° (Abrogé) ;

6° Les titulaires d'un contrat de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.

Toutefois, ces salariés sont pris en compte pour l'application des dispositions légales relatives à la tarification des risques d'accidents du travail et de maladies professionnelles.

 

On voit, en particulier, que les CDD de remplacement ne comptent pas. Si l'un des 10 est votre remplaçant, il n'y a donc que 9 salariés (et 10 avec vous).

 

Pour autant c'est à l'employeur de prouver qu'il n'est pas assujetti à la mise en place des délégués du personnel.

 

Cour de cassation chambre sociale
Audience publique du mercredi 21 septembre 2011
N° de pourvoi: 10-14563

" attendu qu'il appartient à l'employeur, qui soutient ne pas être tenu de procéder à la consultation des délégués du personnel prévue par l'article L. 1226-10 du code du travail, d'établir la réalité des effectifs de son entreprise "

 

Mon conseil : Demander par courrier recommandé à l'employeur de justifier de son effectif. S'il répond avec des éléments que vous savez correspondre à la réalité et qui donnent moins de onze salariés, vous n'avez pas de recours sur ce plan. Et à défaut vous pouvez envisager de saisir le Conseil de Prud'hommes avec une chance de succès, notamment s'il ne justifie pas non plus au Conseil de Prud'hommes le non franchissement du seuil de onze salariés.

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Published by Inspection du Travail - dans Questions d'usagers
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commentaires

Armorik 22/03/2012 10:19

Bonjour,
En qualité d'avocat, je pense que le mieux pour cette personne est d'adresser une sommation à son employeur d'avoir à produire la copie du registre du personnel. S'il n'a pas de réponse, il saisit
le conseil de prud'hommes. Je pense d'ailleurs que la saisine du CPH est assez "stimulante" pour l'employeur.
Cordialement.

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